Uno de los elementos que más preocupa a las partes cuando se está inmerso en un proceso de separación o divorcio es el relativo a la guarda y custodia de los hijos en común, es decir, establecer en compañía de qué progenitor van a pasar más tiempo.
Tradicionalmente en España se ha dado un proceso de transición de un sistema en el que prevalecía de forma preeminente la guarda y custodia monoparental (generalmente en favor de la madre) a un sistema en el que, en términos del Tribunal Supremo, la guardia y custodia compartida es la opción aplicable "por defecto".
Es por ello que en este artículo pretendemos dar a conocer todos los detalles para, en el caso de que os veáis inmersos en un supuesto de esta índole, seáis conscientes de cuáles son vuestras opciones y qué implican en la práctica.
1. ¿Qué es la guarda y custodia? Diferencias con la patria potestad.
Ambos, tanto la guarda y custodia como la patria potestad, son dos conceptos que nos encontraremos si estamos pasando por un trámite de separación o divorcio con hijos a cargo y, pese a poder parecer similares, lo cierto es que son muy distintos uno de otro.
La guarda y custodia hace referencia a con quién conviven de forma habitual los hijos en caso de separación o divorcio. A la hora de determinar la guarda y custodia de los hijos a cargo podemos encontrar dos modalidades: custodia de un solo progenitor teniendo el otro derecho a visitas periódicas; y custodia compartida, conviviendo el mismo tiempo con cada progenitor. Decidiéndose entre una u otra en función del interés superior del menor.
Por el contrario la patria potestad, o autoridad familiar en Aragón, hace referencia a, en términos generales, el deber de crianza y toma de decisiones que afecten al menor en su día a día. A modo ejemplificativo tendríamos ejercer su representación legal, elección de colegio, educación religiosa, asuntos de índole médica, etc.
Independientemente de la guarda y custodia, la autoridad familiar se suele atribuir a ambos progenitores, y solo en casos particularmente graves se suele privar de la misma.
2. ¿Qué es la guarda y custodia compartida? Formas de llevarla a la práctica.
La guarda y custodia compartida, frente a la monoparental o exclusiva, es una modalidad de cuidado de los hijos a cargo en la que se pretende repartir de forma lo más pareja posible el ejercicio de la guarda y custodia por parte de los progenitores. Ésta es la fórmula ideal de acuerdo con la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, que indica que ha de considerarse la modalidad normal y deseable.
La custodia compartida puede ejercerse en tres modalidades principales, ello sin perjuicio de que cualquier modalidad acordada por los progenitores o por el Juez es válida si se contempla como la más favorable al interés del menor. Éstas modalidades son:
Custodia compartida en distintos domicilios: esta modalidad implica que los hijos se trasladan del domicilio de un progenitor al del otro coincidiendo con el inicio del periodo en que les corresponde la guarda y custodia. En la práctica es la modalidad más extendida.
Custodia compartida en un mismo domicilio o modalidad nido: en este caso los menores cuentan con la estabilidad de permanecer siempre en el domicilio familiar, siendo los padres quienes se tienen que trasladar al mismo durante el tiempo en que les corresponda a ellos la guarda. A efectos prácticos resulta compleja de aplicar ya que requiere de contar con tres viviendas para poderla llevar a la práctica, una para cada progenitor más otra en la que ejercer la custodia con los hijos.
Custodia compartida en situación de convivencia: ambos progenitores viven bajo el mismo techo. Es una modalidad poco aplicada en la práctica ya que no suele resultar sencilla la convivencia en una situación de separación o divorcio.
Existen además casos en que, existiendo varios hijos, la guarda y custodia se atribuya de forma diferente a un hijo y a otro, recordemos que se trata de un sistema flexible que mira en todo momento por el interés superior de los hijos.
De igual forma, si el supuesto concreto así lo requiere, se puede atribuir la guarda y custodia a terceras personas.
3. ¿Puedo pasar de una guarda y custodia monoparental a una compartida?
La respuesta es afirmativa y para ello habrá que iniciar un procedimiento de monodificación de medidas que podrá ser contencioso o de mutuo acuerdo.
Que la respuesta sea afirmativa no quiere decir que sea un procedimiento sencillo ya que habrá que hacer una comparación de las circunstancias concurrentes en el momento en que se aprobó la guarda y custodia exclusiva y las existentes en el momento de solicitar la modificación, acreditando que los cambios en estas circunstancias favorecen el modelo de custodia compartida por el mayor interés de los hijos.
Entre estas circunstancias que podemos acreditar encontramos la edad de los hijos, la propia voluntad de los mismos, cambios en el domicilio de los progenitores o absolución o sobreseimiento en procesos de violencia de género, no siendo esta lista "numerus clausus".
Existe ademas un régimen de custodia compartida progresivo que implica una transición escalonada desde un régimen de custodia monoparental al compartido y que resulta ideal en determinados casos, como en aquellos que en que el hijo está en una edad comprendida entre uno y tres años y es todavía lactante, es un caso de mayor dependencia de la madre y la custodia se va modificando de forma inversamente proporcional a esa dependencia.
4. ¿Qué se valora para conceder la guarda y custodia compartida?
No existe una lista cerrada a la que acudir para ver si cumplimos ciertos requisitos pero a modo ejemplificativo, a la hora de valorar qué aspectos se tienen más en cuenta para reconocer la guarda y custodia compartida, encontramos, entre otros, los siguientes:
Haber formado parte activamente en la vida de los menores.
Posibilidad de conciliar la vida personal y laboral.
La proximidad geográfica con el domicilio de los menores y su colegio.
Tener la posibilidad de contar con apoyo familiar como abuelos que puedan echar una mano en momentos puntuales.
La existencia de antecedentes penales o causas en curso.
Existe la posibilidad de que se lleve a cabo una entrevista para evaluar la relación entre los padres y los hijos, por lo que el informe del equipo psicosocial del juzgado tendár mucho peso en la toma de decisiones.
La opinión de los hijos mayores de 12 años se tendrá muy en cuenta ya que se considera que cuentan con la capacidad suficiente para ser oídos.
En definitiva se tomará la decisión de conceder la guarda y custodia compartida si conseguimos hacer ver durante el procedimiento judicial que ésta es la medida más beneficiosa para el interés del menor y su desarrollo.
5. El Convenio Regulador.
Se trata de un documento que tendremos que aportar con la demanda, ya sea de mutuo acuerdo o contenciosa, en el que se reflejan todas las condiciones de la relación de los menores con los progenitores. Entre otros reflejaremos puntos como:
Residencia: indicando el lugar de residencia en que cada progenitor disfrutará de su periodo de guarda.
Tiempo en custodia de cada progenitor: se fijarán los periodos de convivencia de cada progenitor, que no necesariamente serán iguales.
Transición entre uno y otro progenitor: se fijará dónde y cuándo se pondrá disposición a los menores cuando acabe el periodo de convivencia de un progenitor y empiece el del otro.
Gastos: generalmente se hará cargo de los gastos el progenitor custodio a menos que se trate de gastos extraordinarios que se repartirán, habitualmente, al 50%.
Vacaciones: se identificará un sistema de reparto de los periodos vacacionales tanto de las vacaciones de los menores como de los progenitores en caso de que no coincidieran.
Otros: establecer las vías de comunicación con los menores cuando no están bajo la custodia de un progenitor, así como con otros familiares; decisiones sobre educación, salud, etc.
De igual forma se regularán las relaciones patrimoniales y la liquidación del matrimonio cuando se trate de establecer las medidas en el propio procedimiento de divorcio o separación
La guarda y custodia compartida se está abriendo camino poco a poco como la modalidad por defecto en supuestos de ruptura de la relación entre progenitores con hijos sujetos a patria potestad o autoridad familiar o dependientes, considerándola el Tribunal Supremo como el método más aconsejable a la hora de tener en cuenta el el interés del menor.
Si estás interesado en conseguir la guarda y custodia compartida de tus hijos, o tienes cualquier duda en relación con el procedimiento, accede a nuestro formulario de contacto más bajo y nos pondremos en contacto a la mayor brevedad, resolviendo todas tus dudas y asesorándote de la mejor forma posible.
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